關仕新
   王衛國
   王德穎
   張遠煌
   劉仁文
   劉福謙
   郭曉暉
   馬章民
   羅明雄
   楊金鐘
   方登發
   王振勇
   戴 偉
  編者按 互聯網眾籌金融業務日益深入百姓生活,這一引自國外的新生事物,會給經濟生活帶來什麼樣的變化?在蘊育商機的同時又隱含怎樣的法律風險?在第九期尚法論壇上,各位專家就這一熱門話題進行了研討。
  夢想創建一本雜誌或拍攝一部電影卻苦於資金短缺?網上發起項目幾天就完成融資;夢想成為股東?網站註冊後投資2萬元立馬成為投資人,不需要“高大上”的投資機構身份,人人可以參與……這是近年來互聯網進展得如火如荼的眾籌金融寫照。何謂眾籌金融?它是成就創業夢的一條融資捷徑,還是掛著互聯網新金融美名的非法圈錢活動?
  9月6日,由中國社科院法學所刑法室、檢察日報理論部、法律出版社應用分社、方圓律政雜誌共同舉辦的“互聯網眾籌金融與非法集資的界限”研討會,對這一前沿問題進行了深入探討。
  互聯網眾籌金融該如何界定
  眾籌金融,源於美國,譯自Crowdfunding一詞,即大眾籌資或群眾籌資,指募資人通過平臺(一般通過互聯網)集合眾多個人投資者小額投資,以支持其創業經營或其他社會事業的新型融資模式。例如,項目發起人通過網絡平臺在預設的時間內為項目籌資,在設定天數內,達到或者超過目標金額,項目即成功,發起人即可獲得資金;籌資項目完成後,投資網友將得到發起人預先承諾的回報,回報方式可以是實物,也可以是服務,如果項目籌資失敗,那麼已獲資金全部退還。眾籌活動涉及的主體較多,除了發起項目的募資者、眾多投資者,還有網絡平臺,如Crowdcube(全球首個股權眾籌平臺)、Kickstarter(全球最知名的眾籌平臺)等。於2011年5月在北京成立的點名時間是我國首批成立的眾籌平臺之一,追夢網、京東湊份子、百度眾籌、淘寶眾籌等一大批眾籌網站隨之興起。
  中國銀行法學會研究會會長王衛國說,眾籌金融是一種“普惠金融”,它讓真正需要資金的中小企業、個人創業者較容易從社會獲得資金支持,從而釋放出源源不斷的社會生產力。
  “眾籌金融比較新鮮,各個行業都在嘗試。”法律出版社應用分社社長戴偉介紹,目前一些出版社也通過眾籌的方式出版書籍。消費者出資幾十至百元不等,幫助書成功出版後可以獲得該書。消費者還可以提供各種修改意見,比如封面的設計、要增加的內容等。一些與會專家認為,這種眾籌模式類似於預消費,它其實是一種新的營銷模式。
  那麼,眾籌金融應該如何界定?中國人民銀行《2014年中國金融穩定報告》將眾籌融資界定為“通過網絡平臺為項目發起人籌集從事某項創業或活動的小額資金,並由項目發起人向投資人提供一定回報的融資模式”。眾籌顯著的特點是任何人都可以出資,而不限於風險投資機構。
  北京京北投資管理有限公司總裁羅明雄將眾籌種類劃分為:獎勵式、借貸式、股權式、公益式等四種模式。他認為,目前眾籌行業項目非常多,但是面臨的問題也很多:優質的項目資源非常稀少、原始股估值難以確定、融資方與出資方無法建立牢固的信任關係、資金回報期長。可以說,眾籌金融風險比較大,存在一些不具有任何投資意義的欺詐項目。
  “這種新型集資方式,可以幫助中小企業籌集資金,破解融資難,具有便利、高效、迅速等特點,有可能是未來金融領域的發展方向,值得肯定和支持。”河北政法職業學院副教授馬章民說。不過,他認為,眾籌金融的法律風險是發起人有非法集資之嫌,由於互聯網的隱秘性、眾籌金融對象的不特定性等,對其監管存在技術上的困難和法律上的空白。
  眾籌金融隱含怎樣的法律風險
  “從刑事法律關係的角度看,眾籌項目人和互聯網平臺承擔的刑事責任風險很大。”寧夏天紀律師事務所主任楊金鐘提出,“可以說任何一個眾籌項目,如果想追究刑事責任,幾乎沒有法律障礙。”
  與會專家介紹,眾籌涉嫌的罪名主要涉及刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪和第192條規定的集資詐騙罪這兩個非法集資罪名。2010年12月13日發佈的最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)和2014年3月25日發佈的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)對此作出進一步規定。依據《解釋》第1條,違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:(一)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
  從上述幾個條件來看,多數與會的刑法學者和實務專家幾乎得出一致的結論:目前一些眾籌金融與非法集資行為的形式要件高度契合。眾籌金融具有非法集資四個典型特征:未經批准、向社會公開宣傳、承諾回報、向不特定對象吸收資金。可以說,眾籌金融游走在罪與非罪的邊界上。其他可能涉及的罪名是非法經營罪,擅自發行股票、公司、企業債券罪等。
  “從目前的司法解釋來看,如果發生社會影響力大的案件,眾籌金融案件不作為刑事案件的前景不容樂觀。”最高人民檢察院偵查監督廳偵查監督處處長劉福謙表示,當然,刑法具有謙抑性,其他法律管不了的時候才需要動用刑法。
  也有專家認為,這種結論形似而神非,並不具有實質判斷的意義。眾籌金融是否具有實質的社會危害性?可見的危害性又在哪裡?僅從形式上認定眾籌金融符合非法集資的要件就認定為犯罪,並不符合形式標準和實質標準相統一的要求。
  那麼,對於眾籌金融,刑法應否首先介入?與會者多持否定意見。“不應一律將眾籌作為刑法問題對待。”中國社科院法學所刑法室主任劉仁文認為,帶有詐騙性質的集資行為,應該作為犯罪處理。但是,沒有社會危害性的行為,不宜作為刑事案件處理。並不是只要符合犯罪構成形式要件的行為都一律受到刑事追究,如依據刑法第13條和刑訴法第15條的規定,情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪的,不追究刑事責任。
  “眾籌配置資金能力強,市場配置效率高,可以解決很大一部分中小企業籌集資金的難題,它是有利於社會經濟發展的。”北京師範大學法學院黨委書記張遠煌認為,刑法不應過多干涉經濟生活,對於眾籌金融關鍵要做到監管到位,保障披露信息的真實,對資金流向和盈利情況進行監控,減少資金斷裂的情況,減少進入司法環節的糾紛,防止連鎖性重大事件發生。
  北京德鴻律師事務所主任王振勇認為,依據《解釋》,個人吸收20萬元以下不構成犯罪,這種情況下只要不存在非法性,金額不超過20萬元就沒有刑事處罰的必要和意義。所以,從一定意義上說,眾籌的金額是有一定資金上限的。如何準確界定眾籌與非法集資的界限?《意見》出台時有關部門負責人對P2P與非法集資的區別作出解釋:第一,融資平臺不能建立資金池;第二,平臺不能使用募集的資金;第三,平臺一定要審查借款人和借款項目的真實性,對真實性負責。眾籌與非法集資的區別也可以以此三點作為參照。
  馬章民提出,立法層面上,應儘快出台相關法律法規或司法解釋,對眾籌金融參加人數、眾籌金額等作出詳細規定,明確合法與非法(甚至犯罪)的界限。這既有利於企業融資,鼓勵創業熱情,又有利於保護投資者的合法權益。司法層面上,對互聯網眾籌金融準確定性,既是金融、證券監管部門的責任,也是公安機關、檢察機關、法院等應當關註的問題。可以預見,不久的將來互聯網眾籌金融領域會出現相關案例。司法機關要遵循刑法謙抑精神,謹慎定罪,不要任意擴大非法集資的範圍。
  與會專家認為,要揭開眾籌金融的神秘面紗,讓公眾對眾籌金融有鮮明的瞭解。同時,眾籌的融資方和投資人都要規範自己的行為,依法從業,不要觸碰法律的底線。
  如何規制眾籌金融
  “從民商法律的角度看,現有法律沒有對眾籌金融出台規制措施。不應簡單地硬套現有規定。”王衛國介紹。他認為,當初制定證券法時,還沒有出現眾籌金融這個業態,也沒有規定相關的內容。眾籌不屬於向公眾發行股票、債券的行為。是否將眾籌金融納入法律規定的範疇,以及納入什麼法律的範疇,都還是未定的事情。公司法第24條“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”的規定也不適用於眾籌金融,因為發起眾籌金融項目並不是為了成立公司。“在私法領域,法無禁止即自由,法律應起到什麼作用?我們目前主要從兩個方面考慮立法的需求:一個是控制系統性金融風險。二是保護投資者合法權益。”
  “將眾籌金融納入法治軌道的目的是為了促使互聯網金融健康、持續、長久的發展,不是一哄而起,一朝一夕又敗落。”王衛國表示,在新生事物的法律規制上經驗教訓比較多。比如,曾經轟動一時的農村合作基金會,從1984年至1986年間萌芽發展至1999年1月國務院3號文件宣佈全國統一取締農村合作基金會,不過十餘年時間。又如,直銷傳入我國後,逐漸異化出傳銷模式,造成極大的社會危害性,最後對傳銷依法嚴厲打擊。
  為什麼眾籌金融在國外特別是美國不會面臨非法集資這個問題?IBF國際品牌聯盟智庫專家郭曉暉介紹,美國眾籌融資發展相對較早,但由於股權性眾籌涉嫌違反1933年證券法向公眾非法發行證券,因此各眾籌平臺基本上從事的都是“預購性質”的眾籌,而並非完全融資意義上的眾籌。為解除法律限制,2012年美國國會通過了《初創期企業推動法案》,正式將眾籌融資合法化。
  據悉,上述法案圍繞眾籌融資的便捷性和投資者保護的有效性問題,主要包括以下五個方面內容:豁免眾籌融資註冊發行及其相關數額等限制、明確發行人基本信息披露義務、建立小額投資者保護機制、明確眾籌融資中介角色與職能、允許特定條件下轉售眾籌證券。
  美國的做法對於我國有什麼啟示?“和西方發達國家相比,中國的互聯網眾籌金融之路應該更加坎坷。至少中國金融市場的誠信程度遠不如發達國家。要以促進中國金融市場的創新為價值取向,能夠促進金融市場的創新就應大力推進。”楊金鐘提出,對善意的眾籌金融項目人和互聯網平臺在法律權利上要給予更大的關懷和保護。
  在規制措施方面,國家行政學院科研部副主任王德穎認為,應將眾籌金融分為兩類:公益類項目和投資類項目。這樣在法律上就可以區分對待,對於帶有公益、文化創新的項目,應該通過法律方式進行保護。投資類的,可以參照現有的法律進行規制。
  北京中倫文德律師事務所執行主任方登發認為,應充分考慮法律的相關規定,設計不違法的運營模式。同時,從項目風險控制角度看,要增加擔保方、第三方托管等。從控制系統性風險的角度看,可考慮創新立法和監管措施。羅明雄認為,可以對眾籌金融進行適度的監管,除了採用備案的監管方式,還可以採用數據對接監管方法,實時監控整個社會眾籌融資的總數額,防止資金鏈的斷裂,及時應對可能出現的系統性金融風險。王衛國認為,可以設置業務邊界,將眾籌金融分為不同等級,使其在一定範圍內執業。
  與會專家多數認為,應出台相關的監管規則:明確眾籌金融是傳統金融的補充,處於配角地位;專業投資機構不能參加眾籌金融;籌資金額不能過高等。  (原標題:互聯網眾籌金融需走上法治軌道)
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amanda liu

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